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邹东腾律师 邹东腾律师,中南大学民商法学硕士。中奕律师事务所创始合伙人,执行主任、“全国青年律师领军人才”培养对象、湖南省知识产权协会常务理事、湖南省律师协会知识产权专业委员会委员、长沙市工商联法律顾问团专家、中共湖南中奕... 详细>>

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律师姓名:邹东腾律师

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商业秘密

关于侵犯商业秘密行为的方式

侵犯商业秘密行为,从行为主体来看,主要表现为内部人(雇员)侵害、保密义务人侵害以及第三人侵害,从行为方式来看,主要表现为秘密窃取、利益诱骗、强取豪夺、非法披露和非法使用等。根据我国现行《反不正当竞争法》第10条之规定,主要包括以下四种方式。

(一)非法获取他人的商业秘密

非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段,即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。

所谓“盗窃”就是指行为人以非法占有为目的,以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。由于商业秘密的无形性,其财产价值表现为一种使用权,盗窃行为的后果只是损害了商业秘密的秘密性和权利人可能因使用、转让而获得的利益,因此刑法并没有将盗窃商业秘密行为规定为一般意义上的盗窃财产犯罪,而是规定为侵犯商业秘密罪,作为侵犯知识产权罪之一种。盗窃商业秘密的行为可能由内部人实施,也可能由第三人实施,但主要是由内部人实施,因为商业秘密的秘密性状态并不容易为第三人所知。

所谓“利诱”是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺,从而获取他人商业秘密的行为。这里的“掌握或了解商业秘密的有关人员”包括内部人(即雇员)或者知情人(即负有保密义务的人),利诱的方式必须以内部人或知情人的参与为条件,否则将不属于利诱方式的侵权行为。

所谓“胁迫”是指行为人直接对商业秘密持有人,其雇员,其亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等实施损害为要挟,迫使持有人或者其雇员提供商业秘密的行为。

所谓“其他不正当手段”实际上包含了盗窃、利诱、胁迫以外的所有非法手段。例如通过虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判行为等方式获取他人的商业秘密。这一规定具有兜底的作用,将一些缺乏典型性的“不正当手段”纳入规范之中,但是,实践中在考量是否属于“其他不正当手段”时,应当综合判断并特别慎重把握。例如,通过“反求工程”(ReverseEngineering)而解构、分析他人的技术秘密行为就不属于以“其他不正当手段”侵犯商业秘密之情形,因为“反求工程”本身是一项复杂的技术劳动,是通过合法途径取得权利人利用秘密技术制造的产品并对产品进行拆解、分析、反复研究而获得原型结果(即原来的秘密技术)或者创新结果。20世纪以来,反求工程不仅是破译技术秘密的一种重要手段,而且已经成为创造发明的方法之一。例如,日本本田公司通过对500多种摩托车的反求工程研究,最后综合研制出了垄断国际摩托车市场的技术产品;美国施乐公司于1959年推出了世界上第一部普通纸复印机,日本佳能公司通过反求工程开发出了新型的佳能复印机。

(二)非法披露他人的商业秘密

非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提。包括以下情形:第一,非法获取人披露。如果是非法获取在先,披露行为当然也是非法的。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法披露商业秘密行为,只是此时的“非法获取”与“非法披露”行为竞合。第二,合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密,同样可能发生非法披露的情形,例如,掌握商业秘密的内部人员、基于转让合同而取得秘密技术或信息的合法持有人,他们对于合法取得的商业秘密负有保密义务,但如果违反保密义务将所掌握的商业秘密告知第三人或以某种方式公开,则构成非法披露他人商业秘密的侵权行为。第三,第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的,将构成非法披露行为,这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上的故意或过失为条件,不能追究善意第三人的责任。例如,张三将王五的秘密技术资料窃取后,以论文的形式在《科学》杂志上发表,只要《科学》编辑部进行了形式审查义务,就不能认定其行为构成了非法披露。

(三)非法使用他人商业秘密

非法使用不仅指自己使用,也包括非法转让即允许他人使用。这种方式的侵害同样包括三种情形。第一,非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人使用“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法使用商业秘密行为。第二,商业秘密的合法持有人未经权利人同意,擅自使用或者允许他人使用,例如,雇员虽然掌握了企业的技术秘密,但不能擅自使用,更不能允许他人使用;合法受让人自己使用商业秘密时,应当尽到保密义务,不能允许其他人使用。第三,与第三人故意非法披露行为相似,如果非法获取人将秘密转让给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的,将构成非法使用他人商业秘密行为。但是,第三人仍享有善意抗辩权。

(四)违反竞业限制协议

竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的,禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内,利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。竞业限制的合法性曾经是一个颇具争议的问题,但随着社会的发展,商业秘密之于权利人的价值性日渐凸显,许多国家通过立法确认了竞业限制的合法性。我国现行《劳动法》第22条对竞业限制只是原则性规定,即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”,但在1997年国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条进行了比较明确的规定。应当注意的是,竞业限制协议与公司法上关于董事、经理“同业竞争禁止”的性质有所不同,后者是指公司的董事、经理在任职期间不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。当然,如果董事、经理同时利用其所掌握的公司的商业秘密而从事同业竞争,则既违反公司法的规定,也构成对商业秘密的侵犯。

雇员违反竞业限制协议行为对于商业秘密权利人而言,既构成了侵权责任,又构成了合同责任。但竞业限制协议在保护商业秘密权利人利益的同时,也可能限制义务主体即雇员的自由择业和再就业机会的权利,因此,法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要,这种限制主要体现在两个方面:一方面是对竞业限制的期限进行限制,如《意大利民法典》第2125条规定,限制经理级人员从事与企业进行竞争业务的期限不得超过5年,对其他人员的限制不得超过3年,约定期限超过上述规定的,超过部分无效。我国《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定的竞业限制期限不得超过3年。另一方面是对价的限制,即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中,认定竞业限制协议是否有效,除了期限和对价外,对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。


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